企业控告员工涉嫌侵犯商业秘密罪的九大难点

作者:admin   发布时间:2021-10-22 00:32   浏览:
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关于作者:现就职于安徽金亚泰律师事务所刑事辩护分所。曾任安徽省淮南市公安局经侦支队法务部负责人,国际刑警见习员,安徽省公安经侦执法监督专家,淮南市政法系统执法监督专家,淮南市公安局公开律师。参与侦办十余个重大经济犯罪项目,审查经济犯罪案件600余件。目前主要从事经济犯罪辩护控告、企业刑事合规审查、反诈骗侦查等工作。

近年来,企业员工(以下简称侵权人)窃取企业技术信息、业务信息,成立新企业或投靠竞争对手(以下简称第三方),赚取非法利益,形成横向竞争,打败企业(以下简称权利人)的案件数不胜数。侵权人往往是帮助权利人成长的中坚力量,企业主的亲信,他们的职位大多是高管或技术、销售等重要岗位。企业主在维权时通常会诉诸民事诉讼,但很少有人选择刑事指控。2017年6月,参加国际刑警组织知识产权刑事保护培训班时,了解到美国、意大利、香港等。在保护企业知识产权方面有成熟的做法,国内警方在深圳、重庆、成都、上海、杭州、北京等地对此类案件的侦查都有丰富的经验。笔者结合相关案例和知识,梳理出员工涉嫌侵犯商业秘密起诉的九大难点。

1.技术信息和业务信息是否非公开?

刑法中商业秘密的定义是指不为公众所知悉,能够给权利人带来经济利益,具有实用性,并已被权利人保密的技术信息和商业信息。权利人准备起诉的第一步是确定被侵权的技术信息和经营信息是否为公众所不知,即是否非公开。成都市中级人民法院审理了成都钱穆数控工具有限公司、王红、贾荣华侵犯商业秘密一案,称:“在判断是否不为公众所知时,相关证据难以证明包括秘密点在内的所有技术特征均已被彻底搜索(清除)”。是否不为公众所知是该案发回重审的原因之一。无锡市中级人民法院审理了姜广辉侵犯商业秘密案,认为:“由于无法排除本案涉及的两项技术信息已经使用并公开的合理怀疑,原审判决认定本案涉及的技术信息属于商业秘密,进而认定姜广辉、吴立军侵犯商业秘密罪,应予纠正。”公安机关收到审查的投诉材料后,会因涉及的技术信息、业务信息不公开,使其不属于商业秘密,决定不予立案(或直接退回投诉材料)。

那么,如何确定是否非公开呢?根据江苏省的会议纪要,我认为有以下解决办法:第一,以《反不正当竞争法司法解释》第九条作为判断标准。司法鉴定人和公安、检察、司法人员(以下简称司法人员)应当遵守本标准。第二,一般简单的技术信息和业务信息都可以由司法人员直接判断。对于复杂的技术信息,应聘请知识产权评估师提出评估意见,允许提出异议、辩解和申请重新评估。第三,商业信息的非公开认定可以从权利人商业信息的唯一性、稳定性、获取难度等方面进行考察。第四,鉴定人只能鉴定涉案信息的非公开知识,不能直接认定为商业秘密,不能参照判断。

二.客户名单能否被认定为商业秘密?

客户名单属于商业秘密中的商业信息,是记录客户姓名、地址、联系方式等信息的集合。根据《反不正当竞争法司法解释》第十三条,构成商业秘密的客户名单是指与相关知名信息不同的特殊客户信息,如客户的姓名、地址、联系方式以及交易习惯、意图和内容等,包括汇集众多客户的客户名册和保持长期稳定交易关系的特定客户。判断是否构成商业秘密的客户名单必须具备三个要素,即保密性、商业价值和保密性。第一,客户名单是否保密。竞争对手是否普遍难以获得客户名单,反映了保密措施的有效性。客户名单是否是简单的组合,是否付出了创造性劳动,是否具有独特性,是否消耗了人力财力。第二,客户名单是否具有商业价值。不能为权利人的经营解决实际问题,带来经济效益。第三,客户名单是否保密。劳动合同和保密协议中是否明确保密条款,是否在岗位职责和员工培训中专门设置和提出,是否有保密设备等。第四,没有可识别性。不能让承担保密义务的侵权人意识到客户名单是需要保密的信息。厦门市中级人民法院对李某某侵犯商业秘密案二审进行了刑事裁判论证。

第三,如何认定损失。

侵犯商业秘密罪的立案追诉标准为列举的三个标准:造成权利人损失50万元、侵权人违法所得50万元、造成权利人破产。权利人证明自己达到上述标准至关重要。浙江高院的答复对重大损失认定如下:“实践中主要有以下几种计算方法:一是成本理论,即按照权利人研究商业秘密投入的开发成本和保密成本计算损失;二是价值理论,即权利人的损失按商业秘密的价值计算;第三种是损失说,即按照权利人在商业秘密被侵犯后所损失的利润计算损失;第四种是利润说,即权利人的损失按照行为人侵犯商业秘密后实际获得的违法所得数额计算。”权利人起诉时,可以选择提取自己的历史支出会计账簿作为证明企业遭受损失的证据,也可以委托会计师事务所或者资产评估机构出具第三方报告协助指控。千万不要选择复杂难懂的方式形成报告。厦门中院认为:“上诉人李某某及其辩护人对被害单位百信公司损失的鉴定不合理,不构成犯罪的上诉、辩护意见可以采纳。”法院判决上诉人李某某无罪,因为利润率是以李某某在百信公司期间负责的鞋类、头饰部门全部营业利润计算的,评估对象不当,认定损失的依据不足。

四、身份书证、物证和鉴定意见均在指控时提供。

身份,又称同质性,是用来比较侵权人以不正当手段获取的商业秘密,所披露和使用的商业秘密是否与权利人的商业秘密相同。一般情况下,权利人很难获得侵权人控制的商业秘密。公安机关一般在立案后采取搜查、扣押行动,调取证据,委托鉴定机构进行鉴定。笔者认为权利人只需准备指控之初就能获得的线索材料,就能引起侦查人员的高度怀疑。

5.技术转让纠纷是否影响刑事指控?

在技术信息和业务信息的合作和授权使用过程中,权利人已提起民事诉讼或申请仲裁,随后权利人向公安机关投诉。公安机关一般判断是刑民交叉问题。根据《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第二十条,只有人民法院移送、人民检察院通知、省级公安机关负责人批准的案件,才可以立案。笔者认为,权利人在选择救济渠道时,应首先以刑事指控为优先。北京市第二中级人民法院在审理北京碣石中坤铁路科技有限公司等侵犯商业秘密案件中认为:“现有证据不能排除北京碣石公司、郭磊认为涉案模具技术已转让给北京碣石公司的可能性,认定北京碣石公司、郭磊明知涉案模具技术属于青岛碣石公司的商业秘密而故意披露其专利申请的证据不足。”北京捷士中坤铁路科技有限公司、郭磊无罪释放。在上述情况下,存在技术信息转让纠纷。

第六,是先申请委托鉴定还是先申请立案调查?

根据《刑事诉讼法》的规定,鉴定是诉讼机关为了查明案件,指派、聘请具有专门知识的人解决案件中某些专门问题的活动。当立案前案情不清,是否已经发生犯罪的事实不清时,侦查机关就会陷入“先有鸡还是先有蛋”的困境。《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》修订后,第十八条规定:“在立案审查(也称初查,笔者注)过程中发现案件事实或者线索不清的,经公安机关办案部门负责人批准,可以依照有关规定采取询问、询问、勘验、鉴定、收集证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。”这一规定解决了上述问题。

七、在侵犯商业秘密罪的刑事诉讼中,能否提起附带民事诉讼?

大多数权利人不仅希望通过司法途径督促侵权人停止侵权、消除影响,还希望让其赔偿给权利人造成的损失,支付违法犯罪的成本。是否提起刑事附带民事诉讼,共同解决赔偿问题,是权利人的期待之一。根据法律规定,被害人只有在刑事诉讼过程中,因犯罪分子侵犯其人身权利或者破坏其财产而遭受物质损失时,才有权提起附带民事诉讼。被告人非法占有、处分被害人财产的,应当依法追缴或者责令退赔。因此,一般认为侵犯商业秘密罪的被害人不能对被告人造成的重大损失提起附带民事诉讼。然而,实践中有不同的情况。如市人民检察院诉裴侵犯商业秘密案(公报案)判决书摘要:“根据《最高人民法院关于刑事案件附带民事诉讼范围的规定》(废止,笔者注)第二条规定,权利人因技术秘密被窃取而遭受的物质损失包括已经遭受的实际损失和市场份额减少、竞争力减弱等不可避免的损失。侵权人利用窃取的技术秘密履行与他人签订的技术合同,获取巨额利润的,侵权人在侵权期间获得的利润额,应当确定为对技术秘密权利人的赔偿。如果只能确定侵权人签订合同的总金额,不能确定侵权人在侵权期间获得的利润,可以按照行业平均利润标准计算侵权人获得的利润。”Xi市中级人民法院对附带民事诉讼作出判决。蔡在沈阳市中级人民法院对侵犯商业秘密罪的判决中表示:“原审刑事判决作出的民事赔偿和财产处分的判决没有法律依据,应予纠正。首先,本案权利人未向法院提起附带民事诉讼,即判决中没有民事诉讼主体,本案不属于《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第一条第一款规定的附带民事诉讼范畴。其次,原审被告人的行为侵犯了商业秘密所有人的知识产权权益,并非非法占有、处分被害人的财产,扣押的设备并非非法所得,并非全部由侵权部分构成,故不应适用《刑法》第六十四条、《条例》第五条关于追回、返还财产的法律规定。两地法院对民事诉讼是否可以附带审理侵犯商业秘密刑事案件有不同的判决。

八、选择向公安机关投诉或直接向人民法院起诉。

权利人缺乏侵权人的证据材料时,为了调查取证,经常向公安机关投诉。人民检察院作出不起诉决定后,仍可以向人民法院提起刑事自诉,也可以直接向人民法院起诉。人民法院往往以缺乏刑事证据为由,拒绝受理直接提起公诉或者由公诉转为自诉的案件。深圳市中级人民法院在审理伟福通科技有限公司商业秘密案中认为:“虽然《刑事诉讼法解释》第二百六十三条规定“在缺乏刑事证据的情况下,应当说服自诉人撤回起诉;自诉人不撤回起诉的,应当裁定不予受理”,但“缺乏刑事证据”是指自诉人没有证据或者提交的证据明显不能证明被告人构成犯罪,提起自诉时不要求自诉人提交证据充分证明被告人确实构成犯罪的情形。沈府检刑补诉[2017]395号《不起诉决定书》显示,该案已由公安机关立案侦查,并取得了初步证据,证明尹涉嫌侵犯商业秘密罪。一审法院未经实质审查,裁定对上诉人威孚通公司的诉讼不予受理,不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》和司法解释的规定。医院纠正了这一点。”因此,选择哪一个权利机关进行维权,应根据权利人持有的证据材料具体考虑。

9.向犯罪发生地或者犯罪结果地公安机关投诉。

侵权人实施侵犯商业秘密罪的地点(通常为第三人所在地)与权利人住所地不在同一地点。2017年12月19日,谭钦东发表了一篇名为《中国神酒》“鸿毛药酒,天降之毒”的网文,想从心肌变化、血管老化、动脉粥样硬化等方面说明鸿毛药酒会对老年人造成伤害。2018年1月10日,涉事企业报警后,内蒙古凉城警方以谭钦东恶意抹黑自己,造成经济损失140万元为由,跨省逮捕了谭钦东。“跨省抓捕”一词让内蒙古警方陷入舆论漩涡。此后,公安机关害怕此类犯罪,企业很难起诉当地警方。电影《狼勇士》播出时,“谁犯中国罪,远在天边,谁受惩罚”的口号响彻影院。事实上,按照法律规定,触犯刑法的人是没有问题的,更不用说跨省抓捕,也就是在海外追逃。湖南省湘潭市中级人民法院审理了李桂香等人侵犯商业秘密案,认为:“本案中,两个上诉人共同泄露权利人某公司的商业秘密,致使权利人遭受重大损失。权利人实际侵权的犯罪结果为企业所在地韶山市,故韶山市公安局有管辖权。韶山市检察院和韶山市法院也对此案有管辖权。《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第九条规定:“非国家工作人员利用职务上的便利实施经济犯罪的,由犯罪嫌疑人工作的公安机关管辖。如果由犯罪行为地或者犯罪嫌疑人住所地公安机关管辖比较合适,也可以由犯罪行为地或者犯罪嫌疑人住所地公安机关管辖。“因此,笔者认为权利人居住的公安机关有管辖权。

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